审判长、审判员：

作为被告吴xx的辩护人，现就公诉机关指控其涉嫌故意杀人罪发表如下辩护意见：

一、案件定性：公诉机关对被告吴xx罪名定性错误，不构成故意杀人罪。

应定性为故意伤害罪，造成受害人死亡仅是加重处罚的情节。

所谓聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。

具体到本案中来看，

1、被告人吴xx没有报复他人、争霸一方或者其他不正当目的犯意。在案发时仅是被告人汤xx受颜xx邀请为其与受害人匡xx化解矛盾，后双方在电话中发生争执，后双方约定在外滩一号进行谈判解决化解矛盾，被告人汤xx邀约被告人吴xx等一起去的目的是为了防止其被受害人打或者砍伤，而非报复他人、争霸一方或者其他不正当目的。

2、本案不具备聚众斗殴的犯罪特征。从聚众斗殴罪的定义可以看出聚众斗殴是聚集多人互相成帮结伙进行殴打，从这一点可以可以看出，聚众斗殴要求双方多人聚集然后互相殴打。本案中开始只有被告人汤xx独自一人与受害人见面谈判，受害人一方也只有且其一人殴打被告人汤xx。其他被告人见被告人汤xx被打，然后上去追打受害人仅具有故意伤害的目的。

3、被告人吴xx在主观上没有杀人的目的、动机和故意，其对受害人的死亡不是积极追求、放任或漠不关心，同时其主观上也没有聚众斗殴打群架的故意，其去现场是为汤xx扎场子，目的是为了防止受害人伤害被告人汤xx。

4、被告人吴xx与受害人根本就不认识，其仅具有以刀砍人的故意伤害行为，公诉机关仅以其以刀砍人这一客观行为来定其杀人，无疑属于客观归罪，违背了主客观相统一的定罪原则的内在要求。

5、公诉机关认定被告人吴xx是直接加害人证据不足，在所有的被告人供述中仅有被告人吴xx自己供述中承认其直接致害行为，本案中公诉机关未提供刀与伤口的比对、也未提供作案工具的指纹鉴定结论等，公诉机关认定吴xx积极参与砍杀，并认定被告人吴xx系直接致害人证据不足。

二、被告人吴xx具有法定和酌情从轻或减轻处罚的量刑情节：

法定从轻、减轻处罚的情节：

1、自首，被告吴xx在案发后主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，符合自首的特征。《刑法》第67条。

2、从犯。本案属于共同犯罪，被告人吴xx是受同案犯邀约参与到此案中，其在本案中并未组织和对实施犯罪进行分工、领导，吴兵属从犯。《刑法》第27条。

酌情情节：

3、受害人有过错。本次事端是由被害人先动手引起。

4、被告人吴xx无犯罪前科，系初犯，认罪态度教好，有悔罪表现。

综上所述，公诉机关指控被告吴xx涉嫌故意杀人罪应当依照刑法规定的故意杀人罪的构成要件，结合本案具体情况和事实，在准确认定行为人主观罪过基础上定罪，而不应简单以结果来定罪。本案中被告人吴xx仅有故意伤害的故意，其对受害人死亡的后果持过失心态。被告人有自首情节，在本案中系从犯，无犯罪前科，系初犯，认罪态度好，积极悔罪，受害人在本案也有重大过错。

以上意见请合议庭采纳。

此致

山西省高级人民法院

                                           辩护人：朱帅

                                         二0一三年  月  日

    探讨：在全国法律范围内，并没有对聚众斗致人死亡是不是必然转化为故意杀罪有明确规定，而且相关司法解释也并没有对在聚众斗殴中以结果来定性的规定，现在只有天津、浙江的地方法律规定不能单纯的以出现致人死亡的结果来定性聚众斗殴就必然转化为故意杀人罪，所以在聚众斗殴案件中，相关司法机关应该按照具体案情去定性，而不是出现了致人死亡的结果就必然的将聚众斗殴罪转化为故意杀人！